Los pactos de liquidación anticipada del daño en derecho español, common law y soft law. Análisis económico de la cláusula penal

Abstract

La presente tesis analiza la regulación de la cláusula penal en Derecho español en el marco de la economía del incumplimiento contractual con la finalidad de determinar si es un medio de tutela del derecho de crédito eficiente. La eficiencia de cualquier remedio frente al incumplimiento depende de la maximización del bienestar de ambos contratantes, maximización que consiste en que el remedio en cuestión aproxime la conducta de las partes a la que alcanzaría un “contrato completo”. Este paradigma del “contrato completo”, nuestra vara para medir la eficiencia de los remedios, refiere aquel contrato hipotético que incorpora todas las variables de las que depende el bienestar de los contratantes. En el marco de la economía del incumplimiento contractual, esta obra examina el régimen de la cláusula penal en Derecho español con la finalidad de concluir si la regulación vigente de este remedio contribuye a aproximar la conducta de las partes a la del paradigma del “contrato completo” o, por el contrario, la regulación actual de la cláusula penal en nuestro ordenamiento aleja a los contratantes de dicho paradigma. Este análisis del ordenamiento español de lata lata se completa con el examen de la propuesta de lege ferenda elaborada por la Comisión General de Codificación para la reforma del Libro Cuarto del Código Civil: la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos, la cual modificaría notablemente el régimen de la cláusula penal por cuanto pretende introducir, entre otras novedades, la moderación de la pena por razones de equidad. Asimismo, con el objetivo de valorar la eficiencia de los pactos de liquidación anticipada del daño sujetos a una regulación radicalmente diferente a la del Derecho español, el trabajo analiza la liquidated damages clause de los derechos estatales de los Estados Unidos de América y del Derecho inglés, pues en los sistemas de common law el poder de disposición de las partes sobre los remedios frente al incumplimiento de un contrato es mucho menor. En los sistemas de common law, rige la prohibición de las cláusulas penales con fundamento en que los pactos de liquidación anticipada del daño no pueden tener efecto coercitivo alguno sobre el deudor. Esta prohibición supone un obstáculo al incumplimiento eficiente de los contratos, puesto que el deudor tendrá una información mucho menos precisa sobre la valoración subjetiva de la prestación por el acreedor y, en consecuencia, este deudor tenderá a infraestimarla e incurrir en un número de incumplimientos por encima del socialmente deseable. Además, con el propósito de ampliar el análisis de derecho comparado de los pactos de liquidación anticipada del daño, también considero la regulación de esta figura contenida en textos de soft law: los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales (2010) y tres de los proyectos de armonización del Derecho Privado europeo (los Principios del Derecho Europeo de Contratos, el Anteproyecto de Código Europeo de los Contratos y el Borrador del Marco Común de Referencia). Todos estos textos de soft law se caracterizan por admitir tales pactos de liquidación, permitiendo la moderación judicial de la suma pactada por razones de equidad y configurando dicha moderación como una facultad del juez. A partir de la aplicación del denominado “modelo económico básico” descrito en el capítulo primero, concluyo que la regulación de la cláusula penal en Derecho español sirve a la eficiencia porque aproxima la conducta de las partes a la del paradigma del “contrato completo”, aquel contrato hipotético ideal que incorpora todas las variables de las que depende el bienestar de los contratantes. El régimen actual de la cláusula penal en Derecho español permite que esta institución opere como un mecanismo de transferencia del riesgo derivado del incumplimiento al contratante que presente una menor aversión al riesgo en relación con el otro contratante, consiguiendo así la transmisión de información contractualmente relevante en beneficio de ambas partes. Este resultado eficiente se alcanza porque los contratantes disponen de poder de disposición sobre la pena pactada, puesto que las partes gozan de la libertad de estipular tanto una suma superior al daño esperado como una suma inferior al mismo. Así, el pacto de una suma superior al daño esperado protege el interés de un acreedor con una valoración alta de la prestación, mayor compensación por el incumplimiento que irá acompañada de un incremento del precio del contrato. Y, por otro lado, el pacto de una suma inferior al daño esperado protege a un deudor más averso al riesgo que su acreedor, quien tiene una valoración baja de la prestación. Dado que el acreedor asume una porción mayor del riesgo de incumplimiento, esta pena convencional inferior al daño esperado irá acompañada de una rebaja del precio del contrato. En Derecho español de contratos, el mantenimiento de la regla de inmutabilidad de la pena impide la revisión judicial de la pena por razones de equidad. La moderación judicial de la pena ex artículo 1154 CC se reserva sólo para aquellos casos en los que la cláusula penal ha previsto un incumplimiento de mayor entidad al incumplimiento acontecido, sin que quepa la moderación judicial de la pena cuando ha tenido lugar el incumplimiento previsto por las partes. Únicamente en los supuestos de penas abusivas contenidas en contratos de adhesión con consumidores y de cláusulas penales que suponen pactos contrarios a la libre competencia la intervención judicial está plenamente justificada y el ordenamiento se provee de cauces específicos que, entre otros efectos, llevarán aparejada la nulidad de tales estipulaciones. Por tanto, la regulación de la cláusula penal en Derecho español es eficiente porque los contratantes tienen poder de disposición sobre la pena pactada sin interferencias de los tribunales, ya que se sustrae al juez la valoración sobre la adecuación de la pena. En este sentido, mediante la estipulación de la cláusula penal, el objetivo primario de los contratantes fue evitar la prueba en juicio del daño derivado del incumplimiento para su cuantificación por un tribunal. Contra lo que se pueda pensar, los jueces tampoco son inmunes a los sesgos cognitivos y, por mucho que su visión de la relación contractual sea imparcial y ex post, ningún juez es capaz de suplir la voluntad de las partes en el momento de contratar e incorporar la contingencia no prevista el mismo modo que lo hubieran hecho las partes. Frente a la eficiencia de la regulación vigente de la cláusula penal en Derecho español, la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos restringe el poder de disposición de los contratanes sobre la pena pactada porque introduce la moderación judicial de la pena por razones de equidad. Si bien la reforma que supone la Propuesta alinearía al Derecho español de contratos con el resto de ordenamientos europeos, la pérdida de esta peculiaridad de nuestro Derecho –el único ordenamiento de derecho continental que no ha dado entrada a la equidad como motivo para la reducción de la pena convencional– iría en detrimento de los contratantes porque disminuye la capacidad de este remedio como mecanismo de transferencia del riesgo del incumplimiento. Bajo este sistema de aplicación literal de la pena sujeta a reducción, el deudor incumplidor tiene menos incentivos para transigir y está más inclinado a litigar, ansioso de que la cuantía de la pena devenga controvertida. En consecuencia, la regulación de la cláusula penal en Derecho español es superior en términos de eficiencia a la regulación de esta institución en otros ordenamientos europeos porque la moderación judicial de la pena por razones de equidad es la solución comúnmente adoptada tanto en los sistemas latinos como en los sistemas germánicos. En esencia, en los sistemas de aplicación literal de la suma pactada sujeta a reducción, la moderación judicial de la pena por razones de equidad persigue reequilibrar aquellos supuestos en los que, o bien la asimetría informativa o bien la imprevisibilidad tanto de los sucesos como de sus consecuencias, conlleva que uno de los contratantes resulte injustamente beneficiado en detrimento del otro contratante. Ahora bien, este loable objetivo choca con la elevada dificultad de probar en juicio tales circunstancias. Lógicamente, la regulación de la cláusula penal en Derecho español también es superior en términos de eficiencia respecto de los regímenes de common law, en particular, respecto de los derechos estatales de los Estados Unidos de América y el Derecho inglés. En estos ordenamientos, los contratantes carecen de poder de disposición sobre la suma estipulada en los pactos de liquidación anticipada. Además, a la práctica, los exámenes específicos de validez a los que son sometidos por los tribunales los pactos de liquidación anticipada en las jurisdicciones de common law han conllevado la aplicación selectiva de tales pactos, generando un elevado grado de incertidumbre. Por último, la regulación de la cláusula penal en Derecho español es igualmente superior en términos de eficiencia respecto de los textos de soft law analizados en esta tesis, en concreto, los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales (2010) y tres de los proyectos de armonización del Derecho Privado europeo (los Principios del Derecho Europeo de Contratos, el Anteproyecto de Código Europeo de los Contratos y el Borrador del Marco Común de Referencia). Todos estos textos de soft law admiten los pactos de liquidación anticipada del daño, pero adoptan sin grandes matices el modelo típico de derecho continental, esto es, un sistema de aplicación literal de la suma pactada sujeta a reducción.